Begin 2009 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) een belangrijke uitspraak gedaan over de opbouw van verlof tijdens ziekte. Hierin bepaalde het hof dat langdurig zieke werknemers die hun vakantiedagen niet hebben kunnen opnemen, toch hun recht op (doorbetaalde) vakantiedagen behouden. Naar aanleiding van deze uitspraak is bij veel overheidswerkgevers de vraag ontstaan hoe dit zich verhoudt tot hun rechtspositieregeling en rijst de vraag of de uitspraak van het HvJ EG zal leiden tot verlofstuwmeren.
Europese Hof
In het arrest Schultz-Hoff/Stringer geeft het HvJ EG uitleg aan EG-richtlijn 2003/88. Een langdurig zieke medewerker moet daadwerkelijk de mogelijkheid krijgen om zijn jaarlijkse vakantiedagen op te nemen. Wel mogen in nationale regelingen de verlofrechten beperkt worden, maar niet voor zover een medewerker niet in de gelegenheid was om de vakantie op te nemen. Dit is bijvoorbeeld bij ziekte het geval. Indien de zieke medewerker buiten zijn wil geen verlof kan genieten mogen zijn minimale verlofrechten (4 weken per jaar) niet beperkt worden, aldus het HvJ EG.
(HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06, JAR 2009/58)
In Nederland staat in de meeste ambtelijke rechtspositieregelingen en ook in artikel 7:635, lid 4 van het Burgerlijk Wetboek dat tijdens langdurige ziekte (langer dan een half jaar) alleen in het laatste half jaar verlof wordt opgebouwd. Daarnaast staat in veel rechtspositieregelingen dat slechts een beperkt aantal vakantiedagen kan worden meegenomen naar het volgende jaar. Dit zijn volgens het HvJ EG stevige aantastingen van de verlofrechten. De vraag is hoe de Nederlandse rechter hierover oordeelt in het licht van de uitspraak van het HvJ EG.
Rechtbank Amsterdam en gerechtshof Amsterdam
De rechtbank Amsterdam heeft met haar uitspraak (in een ambtenaarrechtelijke zaak) de primeur. Als eerste nationale rechter laat deze rechtbank zich uit over dit vraagstuk en het oordeel is helder. Onderwerp van kritiek zijn de artikelen 22 en 23 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) waarin is bepaald dat bij ziekte langer dan een half jaar de verlofopbouw stopt en slechts een beperkt aantal niet-opgenomen vakantiedagen meegenomen mag worden naar het volgende kalenderjaar. De rechtbank oordeelt dat de EG-richtlijn in deze ARAR-bepalingen onjuist is uitgewerkt en de ARAR-bepalingen dus niet mogen worden toegepast.
(Rechtbank Amsterdam, 26 mei 2009, LJN: BJ1356)
Een half jaar later spreekt het gerechtshof Amsterdam zich in een civielrechtelijke zaak over de kwestie uit. Ook het hof is van mening dat de betreffende BW-bepaling (artikel 7:635, lid 4) in strijd is met de EG-richtlijn. Het hof voegt daar echter aan toe dat werknemers niet rechtstreeks (ten opzichte van hun private werkgever) rechten kunnen ontlenen aan deze richtlijn. Zij schieten er dus niets mee op.
(Gerechtshof Amsterdam, 10 november 2009, LJN: BK4648)
Gevolgen van beide uitspraken
De uitspraak van het gerechtshof Amsterdam brengt mee dat zieke werknemers (met een arbeidsovereenkomst op grond van het Burgerlijk Wetboek) geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de EG-richtlijn. Zij zullen dus moeten wachten totdat de wetgever de regeling uit artikel 7:635, lid 4 BW heeft gewijzigd.
Voor ambtenaren geldt dit niet. Een EG-Richtlijn is namelijk direct op ambtenaren van toepassing indien de richtlijn niet correct is geïmplementeerd en onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is bepaald. EG-Richtlijn 2003/88 is geïmplementeerd in onder andere artikel 22 en 23 ARAR, maar naar nu blijkt op incorrecte wijze. Dit betekent dat ambtenaren wel rechtstreeks een beroep kunnen doen op de EG-Richtlijn en in bezwaar of beroep hun aanspraak op deze vakantiedagen kunnen verzilveren.
Circulaire ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Op 4 februari 2010 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een circulaire uitgevaardigd hoe om te gaan met artikel 22 en 23 ARAR naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG. De hoofdpunten zijn als volgt samen te vatten. Een langdurig zieke ambtenaar dient zoveel mogelijk in staat te worden gesteld zijn vakantie van opgeteld tenminste vier weken te genieten. Dit moet in overleg met de bedrijfsarts worden vastgesteld. Deze periode van vakantie gaat niet ten koste van de opgebouwde vakantie, maar moet wel worden geregistreerd. Is een zieke ambtenaar niet in staat om zijn vakantie in het lopende jaar te genieten of krijgt hij geen toestemming omdat een vakantie zijn re-integratietraject zou belemmeren, dan moet de ambtenaar in staat worden gesteld om zijn vakantie in het daarop volgende kalenderjaar te genieten. De beperking van het aantal vakantiedagen dat mag worden meegenomen naar het volgende jaar komt hiermee in dit geval te vervallen. Indien een zieke ambtenaar het zelf onwenselijk vindt om tijdens zijn ziekte vakantiedagen op te nemen (maar is hij daartoe volgens de bedrijfsarts wel in staat), dan kan hij wel gehouden worden aan het huidige maximum aantal mee te nemen dagen.
Conclusie
Voor een overheidswerkgever die zowel ambtenaren heeft aangesteld als werknemers in dienst heeft op basis van een arbeidsovereenkomst is het opletten geblazen. Binnen één organisatie gelden thans twee verschillende regimes inzake de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte. Voor werknemers geldt nog het 'oude' regime, voor ambtenaren niet. Dit betekent dat ambtenaren die ziek zijn of zijn geworden verlofstuwmeren kunnen creëren. Voor zieke werknemers (met een arbeidsovereenkomst) is dit – vooralsnog - niet mogelijk.
Tijdens de ministerraad van 18 juni 2010 hebben de ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Justitie een wetsvoorstel gepresenteerd om de civielrechtelijke regeling voor vakantie en verlof aan te passen. Het wetsvoorstel houdt onder meer in dat werknemers die langdurig ziek zijn voortaan recht krijgen op hetzelfde aantal vakantiedagen als niet-zieke werknemers. Het wetsvoorstel regelt daarnaast dat werknemers in de toekomst hun wettelijke vakantiedagen binnen anderhalf jaar moeten opnemen.
Tip
Ga na hoe het zit met verlofaanspraken en vraag aan de bedrijfsarts bij langdurig zieke ambtenaren en werknemers of betrokkene wel in staat zou zijn op vakantie te gaan en ervan te genieten. Houd er verder rekening mee dat zieke ambtenaren en werknemers die na 20 januari 2009 uit dienst treden uitbetaling kunnen vragen van hun volledige aantal wettelijke verlofdagen.