Wat kan de aanbestedende dienst verwachten als een ondernemer van mening is dat een aanbestedingsprocedure onregelmatig is verlopen? In een wirwar aan regelgeving en richtlijnen zijn allerhande maatregelen beschreven. Het wetsvoorstel Wet implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteden (hierna: 'Wira') beoogt de werking van de bestaande richtlijnen te verbeteren en verduidelijkingen aan te brengen voortkomend uit arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Met de Wira geeft Nederland gevolg aan de verplichting richtlijn 2007/66/EG (hierna: 'de richtlijn') te implementeren in de nationale wet- en regelgeving.
Wat ging vooraf?
Een EG-lidstaat moet ervoor zorgen dat doeltreffende en snelle rechtsmiddelen voor een ondernemer ter beschikking staan wanneer hij zich in een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst benadeeld voelt. Uit onderzoek van de Europese Commissie blijkt dat partijen in de praktijk hoofdzakelijk tegen twee problemen aanlopen.
Ten eerste gaan aanbestedende diensten veelal kort na de definitieve gunning over tot het ondertekenen van de overeenkomst met de opdrachtnemer. Een ondernemer die zich in de aanbestedingsprocedure benadeeld voelt, heeft bijna geen mogelijkheid om doeltreffende rechtsmiddelen aan te wenden vóórdat de overeenkomst gesloten is. Dit is een knelpunt omdat door ondertekening van de overeenkomst de gevolgen van een betwiste gunningsbeslissing feitelijk vrijwel altijd onomkeerbaar worden.
Ten tweede blijkt dat er te weinig doeltreffende rechtsmiddelen zijn om onwettig onderhands gegunde overheidsopdrachten tegen te gaan. Het enige rechtsmiddel is een vordering tot schadevergoeding. Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst om de onwettig gegunde opdracht opnieuw en in concurrentie aan te besteden, terwijl de ondernemer daaraan soms de voorkeur geeft.
Inhoud wetsvoorstel
De Wira onderscheidt twee fasen, te weten de precontractuele fase en de postcontractuele fase.
De precontractuele fase betreft een periode van 15 kalenderdagen, gelegen tussen de beslissing tot gunning en het moment waarop de overeenkomst tussen aanbestedende dienst en de ondernemer wordt gesloten. Het wetsvoorstel verplicht de aanbestedende dienst om naast de gunningsbeslissing tevens alle relevante redenen van afwijzing van de inschrijving van de overige deelnemers op te sommen en de termijn waarbinnen de ‘afgewezen’ inschrijvers eventueel een gerechtelijke procedure kunnen aanspannen, kenbaar te maken. De relevante redenen van afwijzing moeten zodanig omschreven zijn dat een 'afgewezen' inschrijver op basis hiervan kan bepalen of hij een gerechtelijke procedure wenst te beginnen of niet. De periode van 15 kalenderdagen wordt ook wel de ‘stand still’ of ‘opschortende’ periode genoemd. In Nederland bestaat al sinds 2005 het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: ‘Bao’). Tussen de voorgenomen gunning en de definitieve gunning moet een termijn van minimaal 15 kalenderdagen gehanteerd worden (artikel 55 Bao). Deze termijn is opgenomen naar aanleiding van het Alcatel-arrest (HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-212/02). Nederland beschikt dus al over de zogenaamde ‘stand still’ periode, waardoor de invoering van de Wira op dit punt weinig verandering zal brengen.
De postcontractuele fase betreft de periode van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst tussen aanbestedende dienst en de ondernemer. Binnen deze periode kan een ‘afgewezen’ inschrijver een gerechtelijke procedure opstarten waarin hij de rechter vraagt om de overeenkomst onverbindend te verklaren.
De eerste grond voor onverbindendheid is de situatie waarin de overeenkomst is gesloten met gebruikmaking van een onwettige onderhandse gunning. Onder onderhandse gunning wordt verstaan de gunning van overheidsopdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie als dit op grond van richtlijn 2004/18/EG of richtlijn 2004/17/EG niet is toegestaan. Op basis van deze grond kan een ondernemer overigens ook al tijdens de precontractuele fase een gerechtelijke procedure opstarten.
De tweede grond voor onverbindendverklaring van een overeenkomst doet zich voor wanneer de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de verplichte ‘stand still’ termijn van 15 kalenderdagen.
De richtlijn laat aan de lidstaten over welke gevolgen de onverbindendverklaring van een overeenkomst heeft. In het Nederlandse recht zijn de volgende vormen van onverbindendheid van overeenkomsten gebruikelijk: nietigheid, ontbinding, opschorting en vernietigbaarheid, waarbij opschorting en vernietigbaarheid het meest voor de hand liggen. Een opschorting van de uitvoering van de overeenkomst kan bij voorlopige voorziening worden uitgesproken. Dit betreft echter een voorlopige en geen definitieve maatregel. Om deze reden zal de vordering tot opschorting worden gevolgd door een bodemprocedure om de overeenkomst te vernietigen. Indien de vernietiging wordt gevorderd op grond van artikel 6 van het wetsvoorstel, moeten alle bij deze rechtshandeling betrokken partijen in het geding betrokken worden. Bij gebreke hiervan heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de contractspartij. Die partij zou dan alsnog zijn rechten uit de overeenkomst kunnen effectueren.
Er bestaan ook situaties waarin de gehele vernietiging van de overeenkomst om dwingende redenen met betrekking tot een algemeen belang niet wenselijk is. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is de situatie waarin de aanschaf van schoolboeken foutief aanbesteed is. Indien de overeenkomst vernietigd zou worden, beschikt een school gedurende een deel van het schooljaar niet over boeken en dit is niet wenselijk. Een ander voorbeeld is de aanschaf van kogelvrije vesten voor de politie. Om redenen van algemeen belang is de vernietiging van deze overeenkomst niet wenselijk. In dergelijke gevallen kunnen alternatieve sancties worden opgelegd. Deze alternatieve sanctie kan bestaan uit het verkorten van de looptijd van een overeenkomst of het opleggen van een boete aan de aanbestedende dienst dan wel een combinatie hiervan. Andere alternatieve sancties sluit de richtlijn expliciet uit. De verkorting van de looptijd verdient in beginsel de voorkeur boven de oplegging van een boete. Benadeelde partijen en andere geïnteresseerden wordt de kans geboden om op de resterende opdracht, die opnieuw moet worden aanbesteed, in te schrijven.
Conclusie
De Wira brengt geen schokkende veranderingen teweeg in aanbestedingsprocedures. Voor veel lidstaten ligt dit anders omdat zij nog geen ‘stand still’ periode kennen. Nederland paste het Bao echter al aan naar aanleiding van het Alcatel-arrest. De Wira brengt wel een aanzienlijke verbetering van de positie van rechtzoekende ondernemers, zonder dat de aanbestedende dienst langdurig in rechtsonzekerheid verkeert. De rechtsgelijkheid tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer neemt hierdoor toe, waardoor het Calimero-gevoel bij een ondernemer zal afnemen. Het wetsvoorstel moet uiterlijk 20 december 2009 geïmplementeerd zijn.