Bestuursorganen moeten in een dwangsombesluit zorgvuldig omschrijven welke maatregelen de overtreder moet treffen om te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) is het uitgangspunt daarbij dat de omschrijving zo nauwkeurig is dat de overtreder weet wat hij moet doen of nalaten om het verbeuren van de dwangsom te voorkomen. De last mag niet te ruim, maar ook niet te precies geformuleerd zijn. Meer maatregelen dan nodig om de overtreding op te heffen, mogen niet worden opgelegd. De keuze van de middelen die worden toegepast om aan de overtreding een einde te maken, is aan de overtreder. Jurisprudentie wijst uit dat het formuleren van een duidelijke last niet altijd eenvoudig is.
Jurisprudentie
In een zaak die betrekking had op het in strijd met het bestemmingsplan exploiteren van een supermarkt, bepaalde de AbRS dat de last te algemeen was geformuleerd (AbRS 14 oktober 2009, LJN: BK0094). Volgens het geldende bestemmingsplan gold in dit geval de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”. Uit de planvoorschriften volgde dat de voor “Bedrijfsdoeleinden” aangewezen gronden bestemd waren voor detailhandel uitsluitend gericht op de zakelijke markt. Gebleken was dat de supermarkt een aanzienlijk deel van haar omzet behaalde met de verkoop aan particulieren. Er was dus sprake van een overtreding, omdat de verkoop aan particulieren in strijd was met het geldende bestemmingsplan. De overtreding zou al worden beëindigd als de verkoop aan particulieren zou worden gestaakt. De last hield echter in: het staken en gestaakt houden van het gebruik van het pand voor detailhandel (supermarkt). Om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen moest de overtreder dus ook de wel toegestane detailhandel voor de zakelijke markt staken. De enige reële optie om aan de last te kunnen voldoen, was het bedrijf te sluiten. De conclusie van de AbRS was dan ook dat de last te algemeen was geformuleerd en het dwangsombesluit werd vernietigd.
In de volgende zaak oordeelde de AbRS dat het dwangsombesluit en de daarin geformuleerde last voldoende duidelijk waren (AbRS 7 oktober 2009, LJN: BJ9471). Wat was hier aan de hand? Het college van burgemeester en wethouders van Ede had appellanten onder oplegging van een dwangsom gelast de bewoning van recreatiewoningen voor 1 januari 2008 te beëindigen en beëindigd te houden. Appellanten brengen in hoger beroep naar voren dat deze last in strijd is met de rechtszekerheid omdat het voor hen volstrekt onduidelijk is waaraan zij zich precies moeten houden. De AbRS onderschrijft dit standpunt niet. Op grond van het bestemmingsplan is niet toegestaan in de recreatiewoning het hoofdverblijf te hebben. Voor zover volgens de last de bewoning van de recreatiewoning moet worden beëindigd, kan dit niet anders worden begrepen dan dat met bewoning permanente bewoning is bedoeld, en dat permanente bewoning betrekking heeft op het hebben van het hoofdverblijf in de recreatiewoning. Daarnaast oordeelt de AbRS dat de eisen die uit oogpunt van rechtszekerheid aan een dwangsombesluit moeten worden gesteld, niet zo ver gaan dat daarbij op voorhand moet worden uitgewerkt onder welke omstandigheden er sprake is van permanente bewoning dan wel het hebben van een hoofdverblijf op een andere plaats. De conclusie is dat de last voldoende duidelijk is en dat appellanten redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen wat zij in dit geval moeten doen of nalaten om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen.
Keuze aan de overtreder
In de genoemde uitspraak van 14 oktober 2009 overweegt de AbRS dat de overtreder een keuze moet worden gelaten bij de middelen die hij wil toepassen om aan de overtreding een einde te maken. Dit is interessant, omdat de maatregelen in de last dus niet zo ver kunnen gaan, dat daardoor de overtreder wordt beperkt in zijn keuzemogelijkheden om aan de overtreding een einde te maken. In een andere uitspraak van 14 oktober wordt dit standpunt herhaald. Uit die uitspraak blijkt ook dat de verantwoordelijkheid om te onderzoeken of een maatregel daadwerkelijk leidt tot opheffing van de overtreding, bij de overtreder mag worden gelegd (AbRS 14 oktober 2009, LJN: BK0101).
Het college van burgemeester en wethouders van Westland had in deze zaak een last onder dwangsom opgelegd wegens het in strijd met de regelgeving in werking hebben van een warmtekrachtkoppelinginstallatie. De last hield kort gezegd in dat het optreden van geurhinder moest worden voorkomen dan wel tot een aanvaardbaar niveau moest worden beperkt. Blijkbaar werd in de last ook gesproken over het verhogen van de schoorsteen als een mogelijkheid om de overtreding te beëindigen. Anders dan appellant - een derdebelanghebbende - echter stelde, was de AbRS van oordeel dat het college niet het verhogen van de schoorsteen had voorgeschreven om tot opheffing van de overtreding te komen. Het college had volgens de AbRS nadrukkelijk gewezen op de verantwoordelijkheid van de overtreder om te onderzoeken op welke manier de overtreding kon worden beëindigd. Daarmee werd de overtreder de keuze gelaten welk middel hij wilde toepassen om de overtreding te beëindigen. Het verhogen van de schoorsteen zou zo’n middel kunnen zijn. Of die ingreep daadwerkelijk leidt tot beëindiging van de overtreding moet het college te zijner tijd vaststellen, aldus de AbRS. Wanneer het verhogen van de schoorsteen niet leidt tot opheffing van de overtreding, dan kan het college van zijn bevoegdheid gebruik maken om alsnog zodanige bestuurlijke handhavingsmiddelen toe te passen dat de overtreding daadwerkelijk wordt beëindigd, voegt de AbRs er aan toe.
Zou het college in de last de maatregel tot verhoging van de schoorsteen hebben opgenomen om de overtreding te beëindigen, dan zou de last de rechterlijke toets waarschijnlijk niet hebben doorstaan.