Een werknemer van een overheidsorganisatie is ziek en bouwt zijn werkzaamheden stapsgewijs op naar 99,99% op 5 september 2022. Op 8 september 2022 brengt de bedrijfsarts een rapportage uit waar onder andere in staat dat de medewerker niet meer op medische gronden beperkt is voor zijn eigen werkzaamheden. Ook concludeert de bedrijfsarts dat er niet medische, werkgerelateerde problematiek speelt tussen werkgever en werknemer, welke mogelijk een duurzame inzetbaarheid belemmert. De bedrijfsarts adviseert over deze problematiek met elkaar in gesprek te gaan. De rapportage van 6 oktober 2022 bevat een soortgelijke conclusie en in verband met de volledige werkhervatting wordt de verzuimbegeleiding afgerond. Op 31 oktober 2022 meldt de werkgever de werknemer volledig hersteld.
Op 7 november 2022 meldt de werknemer zich opnieuw ziek met een andere ziekteoorzaak. Omdat er nog geen vier weken waren verstreken sinds de hersteldmelding, is volgens de werkgever sprake van één ziekteperiode en doet de werkgever een WIA-aanvraag bij UWV, waar nog niet op is beslist.
Wat vinden beide partijen?
De werknemer is van mening dat hij al eerder, namelijk per 8 september 2022, volledig hersteld gemeld had moeten worden voor zijn eigen functie en vordert in een voorlopige voorziening onder meer hersteldmelding met terugwerkende kracht en doorbetaling van het ingekorte loon. De werkgever is echter van mening dat uit deze rapportage voortvloeit dat er nog geen sprake was van duurzame inzetbaarheid voor de langere termijn, waardoor het gerechtvaardigd was de werknemer nog voor 0,01% arbeidsongeschikt te houden.
Wat vindt de voorzieningenrechter?
De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de rapportages blijkt dat er vanaf 8 september 2022 geen medische beperkingen meer waren voor werknemer om zijn eigen werkzaamheden volledig uit te voeren. Dat heeft hij ook daadwerkelijk gedaan. Er was vanaf dat moment geen sprake meer van ziekte in medische zin. Of er sprake is van ziekte staat ook alleen ter beoordeling van een arts en hier heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er niet langer sprake is van ziekte van de werknemer.
De vraag is dan of ‘ziekte’ en ‘arbeidsongeschiktheid’ in de zin van artikel 7:629 BW gelijk te stellen zijn. Een eerste lezing van dat artikel lijkt erop te wijzen dat dit het geval is, maar dat neemt niet weg dat naast arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte ook sprake kan zijn van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Bijvoorbeeld wanneer een arbeidsconflict de werknemer verhindert zijn werkzaamheden uit te voeren. Uit een uitspraak van de Hoge Raad volgt dat er inderdaad een verschil kan bestaan tussen ‘ziekte’ en ‘arbeidsongeschiktheid’. Dat onderscheid is echter alleen relevant voor de vraag of bij situatieve arbeidsongeschiktheid een loondoorbetalingsverplichting kan bestaan voor de werkgever, op grond van de risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW. Daarvan is hier geen sprake.
De voorzieningenrechter overweegt dat de bedrijfsarts in de rapportage weliswaar melding maakt van ‘werkgerelateerde aspecten, die mogelijk een duurzame inzetbaarheid kunnen belemmeren’. Zijn advies daarover is in gesprek te blijven, maar uit de rapportage blijkt niet dat die aspecten zich ook daadwerkelijk voordoen. Tussen 8 september 2022 en 6 oktober 2022 is er op het punt van duurzame inzetbaarheid niets veranderd. De conclusie is dat de werknemer vanaf 8 september 2022 niet langer arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte en ook niet ‘situatief arbeidsongeschikt’. Onder die omstandigheden was er voor de werkgever geen vrije beleidsruimte om de werknemer niet volledig hersteld te melden. De rechter wijst de vordering van de werknemer om met terugwerkende kracht per 8 september 2022 volledig hersteld gemeld te worden toe, net als de loonvordering. Voor een dwangsom bestaat geen aanleiding; van een overheidslichaam mag verwacht wordt dat deze zich houdt aan rechterlijke beslissingen.
Rb. Den Haag 6 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:9309