Heeft een ambtenaar zwijgrecht?

Ambtenarenrecht

Moet een ambtenaar gewaarschuwd worden dat hij tijdens een onderzoek naar onregelmatigheden niet tot antwoorden is verplicht (de zogenaamde cautie)? De Afdeling Bestuursrechtsrechtspraak van de Raad van State (hierna ‘de Afdeling’) heeft een staatsraad advocaat-generaal gevraagd een conclusie te nemen over de vraag of bij een controle- of inspectiebezoek in het kader van boetebesluiten, de cautie moet worden gegeven. De vraag of de cautie moet worden gegeven, stellen wij naar aanleiding van deze conclusie ook voor het ambtenarenrecht.

Conclusie ABRvS

In de conclusie staat de Afdeling eerst stil bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, het recht op een eerlijk proces. Het Europees Hof is van oordeel dat het zwijgrecht geldt vanaf het moment dat sprake is van een zogenaamde ‘criminal charge’. Van een criminal charge is sprake vanaf het moment waarop de Staat tegenover iemand een handeling heeft verricht, waaraan die persoon in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat het Openbaar Ministerie strafvervolging tegen hem zal instellen. Het zwijgrecht geldt dus als tegen iemand strafvervolging wordt ingesteld (of als dat te verwachten is). De cautie moet dan worden gegeven op het moment dat een handeling is verricht waaraan betrokkene de verwachting kan ontlenen dat strafvervolging zal worden ingesteld.

In het (handhavende) bestuursrecht zijn het zwijgrecht en de cautie ten aanzien van bestraffende, punitieve sancties neergelegd in artikel 5:10a Awb. Op grond van dat artikel, en nader uitgelegd in de conclusie van de Afdeling, dient de cautie te worden gegeven op het moment dat iemand wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Het verhoor en het vermoedelijk opleggen van een bestraffende (punitieve) sanctie zijn dan dus bepalend. Als de cautie ten onrechte niet is gegeven, dan kan de verklaring door het bestuursorgaan niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag liggen.

Vertaling naar ambtenarenrecht

In het ambtenarenrecht kennen we het zwijgrecht en de cautie niet, terwijl (met regelmaat) bestraffende maatregelen worden opgelegd. De ambtenaar wordt echter, bijvoorbeeld tijdens een feitenonderzoek of verantwoordingsgesprek, gehoord (of verhoord) met de (mogelijke) verwachting dat een disciplinaire straf (zoals strafontslag) wordt opgelegd.

Vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is dat een disciplinaire strafoplegging vanwege plichtsverzuim geen criminal charge is (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2015:1956). Het gaat bij een disciplinaire straf ook niet om strafrechtelijke vervolging. Wel kan een disciplinaire straf in het ambtenarenrecht worden gekwalificeerd als een punitieve oftewel bestraffende sanctie. Artikel 5:10a Awb komt daarom wel erg dichtbij, maar is niet van toepassing op de ambtenarenrechtelijke verhouding, omdat het artikel is opgenomen in het hoofdstuk over handhaving. Hoewel de vergelijking dus goed te maken is, heeft de wetgever er niet voor gekozen het zwijgrecht en de cautie te introduceren in het ambtenarenrecht. Ook de bestuursrechter neemt die stap niet. Op grond daarvan concluderen wij dat de ambtenaar geen zwijgrecht heeft.

In het kader van de Wnra en de omslag naar het civiele recht die met de inwerkingtreding van de Wnra voor veel ambtenaren gaat gelden, wordt de vergelijking met het handhavende bestuursrecht en artikel 5:10a Awb weer verlaten. In het civiele recht geldt voor werknemers ook geen zwijgrecht.

Tips

In de praktijk doet de overheidswerkgever eerst een onderzoek ter vaststelling van de feiten. In die onderzoeksfase wordt de ambtenaar ‘gehoord’. Als de feiten zijn vastgesteld en de werkgever de gedraging als plichtsverzuim kwalificeert, wordt de ambtenaar ter verantwoording geroepen. Hoewel de ambtenaar in de onderzoeksfase en in de verantwoordingsfase geen zwijgrecht toekomt, moet een besluit zorgvuldig tot stand komen. De volgende tips dragen daartoe bij:

  • Wijs de ambtenaar in de uitnodiging voor het gesprek op de mogelijkheid een raadsman/gemachtigde mee te laten nemen. Vermeld dat de kosten voor rekening van de ambtenaar blijven.
  • Maak een geluidsopname van de gesprekken en werk die zo letterlijk mogelijk uit in een verslag.
  • Laat de ambtenaar het verslag lezen en ondertekenen, desnoods alleen ‘voor gezien’.
  • Voor een objectieve en deugdelijke feitenvaststelling kan het goed zijn ons in te schakelen.

Ontvang onze publicaties

Ontvang ons cursusaanbod

Volg ons op social media

Gerelateerde publicaties

Eerdere publicaties

23-10-2018
Ambtenarenrecht, Arbeidsrecht