De regeling inzake grondexploitatie in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) geeft gemeenten de mogelijkheid om de daaraan verbonden kosten te verhalen. Dat kan de gemeente via twee sporen doen. Uitgangspunt is het privaatrechtelijk spoor via de zogenoemde anterieure overeenkomst. Als deze overeenkomst niet tot stand komt, dan moet de gemeente een exploitatieplan vaststellen (het publiekrechtelijk spoor). De vraag die in de praktijk vaak opkomt, is waar de grenzen liggen van de contractsvrijheid van de gemeente waar het gaat om kostenverhaal via een overeenkomst. De jurisprudentie hierover is zeer schaars. Wij bespreken twee uitspraken.
Kostenverhaal via anterieure overeenkomst
In haar uitspraak van 30 augustus 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:7279) gaat de rechtbank Noord-Holland in op het ‘kopen’ van planologische medewerking, ook wel betaalplanologie genoemd. Dit houdt in dat de gemeente bereid is om de bouwplannen van initiatiefnemers mee te nemen in het nieuwe bestemmingsplan in ruil voor de betaling van een bepaald bedrag. In de zaak die aan de uitspraak ten grondslag ligt, hebben een aantal initiatiefnemers van bouwplannen de gemeente Koggenland verzocht hun bouwplannen mee te nemen in het nieuwe bestemmingsplan voor het landelijke gebied. De gemeente heeft met de initiatiefnemers anterieure overeenkomsten gesloten. Een aantal van hen deed dat onder protest, omdat zij de kosten (circa € 5.000) te hoog vonden.
In de procedure bij de rechtbank voeren de initiatiefnemers aan dat de gemeente hen dwingt de overeenkomst te ondertekenen en de kosten te betalen. Als dit niet voor een bepaalde datum gebeurt, zullen de bouwplannen namelijk niet meegenomen worden in het nieuwe bestemmingsplan. Dit ondanks dat deze wel planologisch aanvaardbaar worden geacht. De initiatiefnemers eisen nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst omdat volgens hen sprake is van ongeoorloofde betaalplanologie en dus misbruik van bevoegdheid.
De kern van het geschil is de vraag of de gemeente met het sluiten van de grondexploitatieovereenkomsten met initiatiefnemers heeft gehandeld in strijd met de openbare orde dan wel of sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan de grondexploitatieovereenkomsten nietig respectievelijk vernietigbaar zijn.
Na een uitgebreide analyse van de parlementaire geschiedenis van de Grondexploitatiewet stelt de rechtbank dat van het ‘kopen’ van planologische medewerking geen sprake mag zijn. De gemeente heeft wel contractsvrijheid, maar deze is beperkt door artikel 6.24 Wro, het Burgerlijk Wetboek met de daarin neergelegde beginselen van verbintenissenrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, en afdeling 3.2 Algemene wet bestuursrecht met de voor de gemeente geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betaalplanologie is volgens de rechtbank in strijd met het wettelijke systeem van de Wro.
De rechtbank overweegt dat hoewel het wettelijk is toegestaan dat via een anterieure overeenkomst meer kosten verhaald worden dan in het publiekrechtelijke spoor, naar haar oordeel al sprake van betaalplanologie is als bij het aangaan van een anterieure overeenkomst aantoonbaar meer en substantieel hogere kosten worden bedongen dan mogelijk is in een exploitatieplan. In dat geval is er sprake van misbruik van bevoegdheid, tenzij een afwijking deugdelijk wordt gemotiveerd. Het is volgens de rechtbank aan de eisende partij om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zich een situatie van ongeoorloofde betaalplanologie voordoet.
Initiatiefnemers moeten dus aantonen dat de bedongen kosten in de anterieure overeenkomst substantieel hoger zijn dan de kosten die bedongen hadden kunnen worden in een exploitatieplan. Bij het ontbreken van een exploitatieplan zal het voor de klager niet gemakkelijk – welhaast onmogelijk – zijn om aan te tonen dat sprake is van ongeoorloofde betaalplanologie. Naast de algemeen voorhanden zijnde plankostenscan zal de klager immers zelf een fictief exploitatieplan moeten opstellen om een goede vergelijking te kunnen maken.
Kostenverhaal via exploitatieplan / posterieure overeenkomst
In een recentere zaak (ECLI:NL:RBDHA:2018:5140) die speelde bij de rechtbank Den Haag had de gemeente Westland een exploitatieplan opgesteld. De gemeente en een ontwikkelaar van nieuwbouwprojecten hebben een overeenkomst gesloten met daarin afspraken over de verschuldigde exploitatiebijdrage. De ontwikkelaar weigert te betalen omdat de verhaalbare kosten de opbrengsten van de projectontwikkeling overstegen.
De tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een zogenaamde posterieure overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst over grondexploitatie die is aangegaan nadat een exploitatieplan voor de betreffende locatie is vastgesteld. Evenals voor de anterieure overeenkomst biedt artikel 6.24 Wro de basis voor een dergelijke overeenkomst. Een gemeente en een particuliere eigenaar zijn niet verplicht om, nadat een exploitatieplan is vastgesteld, deze privaatrechtelijke weg te bewandelen. Indien een particuliere eigenaar geen overeenkomst wil sluiten, zal de gemeente de kosten verbonden aan de grondexploitatie dienen te verhalen via de bouwvergunning (kostenverhaal via het publiekrechtelijke spoor overeenkomstig artikel 6.17 Wro).
Wanneer de omvang van de kosten hoger is dan de geraamde opbrengsten, is de omvang van de totale verhaalbare kosten beperkt tot de omvang van het totaal van de geraamde opbrengsten. Het tekort blijft dan voor rekening van de gemeente. Dergelijke kosten kunnen door de gemeente alleen op basis van vrijwilligheid worden verhaald. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of de gemeente onverkort aanspraak kan maken op de in de posterieure overeenkomst opgenomen exploitatiebijdrage, nu achteraf blijkt dat de aan het project verbonden kosten de opbrengsten overstegen. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is. Zij volgt daarbij de stelling van de gemeente – onder verwijzing naar de Handreiking Grondexploitatiewet – dat partijen de exploitatiebijdrage, met de vastlegging daarvan in de posterieure overeenkomst, hebben gefixeerd en dat het risico dat die bijdrage achteraf gezien te hoog is, voor rekening van de ontwikkelaar dient te komen. Als er op het moment van het sluiten van de posterieure overeenkomst een exploitatieplan geldt waarin de opbrengsten hoger zijn geraamd dan de kosten, is dat het uitgangspunt voor de berekening. Dit kan anders zijn als een afrekenbeding is opgenomen in de overeenkomst, maar dat hadden partijen in dit geval nagelaten.
Tips voor de praktijk
- Maak als gemeente zoveel mogelijk gebruik van het privaatrechtelijk spoor. Daarin is de contractvrijheid groter doordat de regels die gelden bij het opstellen van een exploitatieplan niet gelden.
- In een anterieure overeenkomst mag een hogere exploitatiebijdrage worden verlangd dan mogelijk zou zijn met een eventueel exploitatieplan. Dit moet dan wel goed worden gemotiveerd.
- Het substantieel en aantoonbaar overvragen in de anterieure fase kan leiden tot ongeoorloofde betaalplanologie.
- Door in een posterieure overeenkomst de hoogte van de exploitatiebijdrage vast te leggen, krijgt zowel de gemeente als de particuliere eigenaar daar zekerheid over. Het voordeel voor de gemeente is de zekerheid dat - en op welk moment - betaald wordt.
- Wees alert op de tegenstrijdige belangen bij afrekenbedingen in een posterieure overeenkomst. Een ontwikkelaar heeft vaak als wens minder te betalen als de opbrengsten tegenvallen. De gemeente wil aan de andere kant vaak meer ontvangen als de kosten tegenvallen. Een afrekenbeding in de overeenkomst is te beperken tot specifiek in de overeenkomst omschreven situaties.
Contact en cursussen
Heeft u vragen over anterieure overeenkomsten, bel dan met een van onze specialisten via telefoonnummer 079 - 3631919. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Volg onze cursus Contracteren in het omgevingsrecht: van plan tot realisatie!