Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) oordeelde op 4 mei 2017 dat bij de vaststelling van een subsidie op basis van de Regeling LNV-subsidies ten onrechte een korting was opgelegd vanwege het niet voldoen aan het aanbestedingsbeleid van de subsidieontvanger (ECLI:NL:CBB:2017:124). Het betreft verder een duidelijke uitspraak hoe een subsidie (lager) kan worden vastgesteld. Hieronder vind je een schets van de uitspraak.
Subsidievaststelling en subsidieverlaging: de grondslag
Titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ziet op subsidies. Deze titel geeft regels voor subsidieverlening en voor subsidievaststelling. Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien een subsidie is verleend, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Het tweede lid van dit artikel somt de grondslagen op voor lagere subsidievaststelling. In de uitspraak van 4 mei 2017 staat de grondslag onder b. centraal: de subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de subsidie.
De casus
De casus in de uitspraak draait om de vaststelling van een subsidie, toegekend aan de gemeente Enkhuizen (“subsidieontvanger”) op basis van de - op 1 januari 2016 vervallen - Regeling LNV-subsidies (“subsidieregeling”), onderdeel Duurzame regeling visserijgebieden. De staatssecretaris van Economische Zaken (“subsidieverlener”) heeft in 2010 subsidie verleend voor maximaal € 124.720,- voor de restauratie en herinrichting van stadspoort De Drommedaris. In 2014 is de subsidie op nihil vastgesteld. Dit besluit is in bezwaar herroepen, waarna de subsidie is vastgesteld op € 39.336,-. Subsidieverlener heeft drie kortingen (gestapeld) toegepast, die in beroep bij het CBB ter discussie staan en hieronder worden besproken. Het betreft kortingen vanwege:
- overschrijding van de uitvoeringstermijn;
- het niet volgen van het gemeentelijk aanbestedingsbeleid bij de inrichting;
- cumulatie met de voor het project verleende subsidie.
Overschrijding van de uitvoeringstermijn
Volgens de verleningsbeschikking diende op de einddatum van het project onder meer de organisatie van tentoonstellingen en congressen mogelijk te zijn in De Drommedaris. De termijn is – op verzoek van subsidieontvanger – twee keer verlengd, tot uiterlijk 31 mei 2014. Bij controle op 22 oktober 2014 bleek het project nog niet klaar te zijn. Het bouwkundige deel was toen wel afgerond, maar de inrichting was nog niet opgeleverd. Het CBB stelt voorop dat de uitvoeringstermijn op 31 mei 2014 verstreek. Deze termijn staat door de onherroepelijke verleningsbeschikking en de twee verlengingen niet meer ter discussie. Subsidieverlener dient een belangenafweging te maken tussen het belang van tijdige realisatie van het project en de gevolgen van de lagere vaststelling van de subsidie voor subsidieontvanger. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de ernst van de tekortkoming en de mate waarin dit aan subsidieontvanger kan worden toegerekend. Na toepassing van deze criteria en vaststelling dat de vertraging in de risicosfeer van subsidieontvanger lag, concludeert het CBB dat de korting van 20% die is gerelateerd aan de mate van de termijnoverschrijding (9 maanden), niet onredelijk is.
Het niet volgen van het aanbestedingsbeleid van subsidieontvanger
Subsidieontvanger heeft een stichting opdracht gegeven om de inrichting voor De Drommedaris aan te schaffen. Het staat tussen partijen niet ter discussie dat deze opdracht onder de drempelwaarde voor (Europees) aanbesteden blijft. Subsidieverlener heeft de subsidie gekort, omdat subsidieontvanger haar aanbestedingsbeleid niet zou hebben toegepast bij opdrachtverlening aan de stichting. Volgens de subsidieregeling dient subsidieontvanger rekening te houden met overige wettelijke voorschriften die van toepassing zijn op de activiteiten. In dit verband beantwoordt het CBB de vraag of door het verlenen van de (onderdrempelige) opdracht door subsidieverlener aan de stichting, artikel 1.22, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), is geschonden. Uit dit artikelonderdeel volgt dat een aanbestedende dienst bij gunning van een opdracht (voor werken) onder de drempel het richtsnoer Aanbestedingsreglement Werken (2016) dient toe te passen volgens het principe ‘pas toe of leg uit’ (de uitspraak verwijst per abuis naar het richtsnoer Gids Proportionaliteit). Het CBB oordeelt dat dit artikelonderdeel geen ongeclausuleerde verplichting voor de subsidieontvanger in het leven roept. Daarom kan met een verwijzing naar het gemeentelijke aanbestedingsbeleid geen korting worden opgelegd.
Cumulatie met de voor het project verleende subsidie
Op basis van een provinciale subsidieregeling was in 2011 en in 2012 eveneens subsidie verleend. De subsidieverlener kort de subsidie met 23% vanwege de cumulatie. Volgens het CBB ligt het in de rede deze korting slechts toe te passen als met zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van cumulatie. Vervolgens oordeelt het CBB dat subsidieverlener zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich hier een cumulatie van subsidies voordoet en in verband daarmee terecht een korting heeft toegepast. Zowel de provinciale subsidie als de LNV-subsidie zijn verleend voor de verbouwing en restauratie van De Drommedaris en gelet op de tekst van de regeling moet subsidieontvanger bewijzen dat overlap in de subsidiëring ontbreekt. Subsidieontvanger heeft echter niet met facturen of anderszins aannemelijk gemaakt dat de activiteiten waarvoor zij de provinciale subsidie kreeg toegekend niet (deels) overlappen met die waarvoor zij de LNV-subsidie kreeg. De korting was dus terecht.
Tips voor de subsidiepraktijk
- Ga als subsidieverlener bij verlaagde vaststelling van subsidie nauwkeurig te werk en pas het evenredigheidsbeginsel toe. Vooral bij gestapelde kortingen.
- Wees als subsidieverlener én als subsidieontvanger alert op de aanbestedingsregels.
- Houd als subsidieontvanger goed rekening met de criteria voor korting; het niet voldoen aan een criterium in de subsidieregeling ligt vaak in jouw risicosfeer. De subsidieontvanger draagt veelal de bewijslast.