De vraag of tegen een waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Het antwoord op deze vraag is niet eensluidend en afhankelijk van een aantal factoren. Gelet hierop heeft de voorzitter van de Afdeling, mede uit oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, de staatsraad Advocaat-Generaal verzocht een conclusie te nemen over de vraag of een waarschuwing een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend
De Advocaat-Generaal komt tot de conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:249) dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij voorwaarde (conditio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. Dat geldt ook voor een op de wet gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm waarvan de precieze betekenis niet duidelijk is, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs, nader wordt geconcretiseerd. Tegen deze waarschuwingen kunnen de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend.
Een op beleidsregels gebaseerde of informele waarschuwingen zijn geen Awb-besluiten, maar kunnen in drie gevallen met een Awb-besluit gelijk gesteld worden, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel erover te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is.
- Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief bestreden kan worden. Daarom en om reden van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.
- Als in de rechtspraak komt vast te staan dat deze waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van de belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en deze aannemelijk maakt dat hij serieus van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.
- Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.
De conclusie van de advocaat-generaal is niet bindend, de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak zal uitspraak doen. Indien de Afdeling deze conclusie volgt zal dit consequenties hebben voor de bestaande handhavingspraktijk.