Uit het arrest Grossmann Air Services (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat van belanghebbenden in een aanbestedingsprocedure een pro-actieve houding mag worden verwacht. Inschrijvers moeten eventuele onvolkomenheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten melden in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Doen zij dit niet, dan kan er sprake zijn van rechtsverwerking.
Twee uitspraken
In twee interessante uitspraken van de voorzieningenrechter, met verschillende uitkomst, speelt het zogenaamde Grossmann-verweer een belangrijke rol.
Te laat bezwaar
De eerste zaak betreft een niet-openbare aanbestedingsprocedure door een samenwerkingsverband GOBT voor de ontwikkeling van een database voor de totale gezamenlijke toeristische marketing en informatievoorziening.
Zowel in de selectieleidraad als in de offerte-aanvraag is een “foutenregeling” opgenomen. Geen van de (drie) inschrijvers maakt gebruik van deze expliciete uitnodiging om eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten te melden. Ook stellen de inschrijvers in de selectie- en de offertefase geen vragen over de gunningsystematiek en/of de gunningscriteria. GOBT maakt bekend dat zij de opdracht voorlopig gunt aan Insiders Online. Een tweede partij (Abecon), waarvan de inschrijving wegens onduidelijkheid over de gestanddoeningstermijn terzijde is gelegd, maakt bezwaar en vordert in kort geding toelating en beoordeling van haar inschrijving. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. GOBT beoordeelt de inschrijving van Abecon alsnog en gunt de opdracht aan haar onder intrekking van de voorlopige gunning aan Insiders Online. Insiders Online start hierop een kort geding waarin Abecon als tussenkomende partij optreedt. Insiders Online voert onder meer als bezwaar aan dat de wijze van puntentoedeling op één van de subgunningcriteria ondeugdelijk is. GOBT stelt dat Insiders Online te laat is met dit bezwaar.
De voorzieningenrechter wijst dit verweer van GOBT toe. Insiders Online heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden in de inlichtingenfase haar bezwaren kenbaar te maken en ook heeft zij nagelaten dit verderop in de procedure, in ieder geval vóór de gunning, te doen. Zij heeft zich in plaats hiervan door ondertekening van de “akkoordverklaring aanbestedingsprocedure” geconformeerd aan de gunningcriteria.
(Voorzieningenrechter rechtbank Zwolle 9 oktober 2008, LJN: BH3537)
Tijdig bezwaar
In de tweede zaak gaat het om een openbare aanbestedingsprocedure van een gemeente. Het betreft de levering en plaatsing van onder meer fietsenrekken en een hekwerk ten behoeve van een fietsenstalling.
In de aankondiging voor de aanbesteding staat dat eventuele vragen voor 27 november 2008 gesteld moeten worden, dat de Nota van Inlichtingen naar aanleiding van de te stellen vragen uiterlijk 2 december 2008 wordt gepubliceerd en dat inschrijvingen uiterlijk 8 december 2008 moeten zijn ingeleverd. Op 1 december 2008 publiceert de gemeente de Nota van Inlichtingen. Bij faxbericht van 5 december 2008 maakt één van de (drie) inschrijvers (Wallaard Noordeloos) aan de gemeente kenbaar dat het bestek volgens haar niet door de beugel kan om nader in dit faxbericht vermelde redenen. Bij brief van 8 december 2008 maakt de gemeente de voorlopige gunning van de opdracht aan een van de andere inschrijvers (Klaver Bik(e)motion) bekend. Zij bericht Wallaard Noordeloos daarbij dat deze niet de laagste inschrijving (het gunningscriterium is laagste prijs) heeft gedaan en wijst de in haar faxbericht opgeworpen bezwaren van de hand.
Wallaard Noordeloos start een kort geding met als standpunt dat sprake is van een onrechtmatige aanbestedingsprocedure. Zij vordert dat de gemeente wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden. De gemeente en Klaver Bik(e)motion (als tussenkomende partij in het geding) voeren aan dat Wallaard Noordeloos te laat aan de gemeente haar bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar heeft gemaakt en beroepen zich op de Grossmann-jurisprudentie. Dit verweer wordt verworpen. De voorzieningenrechter overweegt: alhoewel sprake is van een termijnoverschrijding van acht dagen van de datum waarop uiterlijk vragen moesten worden gesteld, heeft Wallaard Noordeloos haar bezwaar vóór de inschrijvings- en gunningsdatum kenbaar gemaakt. Het is onvoldoende aannemelijk dat deze termijnoverschrijding van acht dagen de verstrekkende conclusie rechtvaardigt dat Wallaard Noordeloos haar bezwaar niet meer als grondslag voor haar vordering kan aanvoeren.
(Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht 11 februari 2009, LJN: BH2482).
Overigens worden de vorderingen van Wallaard Noordeloos uiteindelijk wegens onvoldoende aannemelijkheid van haar standpunt afgewezen.
Beoordeling Grossmann-verweer
Uit het Grossmann-arrest vloeit voort dat belanghebbenden aan hen kenbare onregelmatigheden in de aanbestedingsdocumenten aan de orde moeten stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden en moet per geval worden beoordeeld. Zo heeft de voorzieningenrechter in een andere zaak geoordeeld dat een inschrijver haar bezwaren in ieder geval vóór de datum waarop eventuele vragen betreffende de aanbesteding ingediend moesten zijn, kenbaar had moeten maken.
(Voorzieningenrechter rechtbank ’s-Gravenhage 20 februari 2009, LJN: BH3774)
Tijdens een procedure willen inschrijvers zich er nog wel eens op beroepen dat de aanbestedende dienst het Grossmann-verweer niet in kan roepen omdat dat arrest betrekking heeft op een partij die heeft afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de hiervoor aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter Den Haag oordeelt deze echter dat dit een achterhaald standpunt is. Door een aanbestedende dienst kan ook een beroep op het Grossmann-arrest worden gedaan tegen een partij die heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.
Alcatel-termijn
Voor alle duidelijkheid: het voorgaande laat onverlet dat gepasseerde inschrijvers in kort geding kunnen klagen over bijvoorbeeld een onjuiste beoordeling van hun offerte. Juist daarvoor is de Alcatel-termijn van 15 dagen bedoeld (HvJ EG, zaak C-81/98, 1999, blz. I-7671). Zie ook onze vorige update over de Alcatel-termijn.
Tip
Het is verstandig in de aanbestedingsdocumenten op te nemen dat (potentiële) inschrijvers hun bezwaren tegen de eisen, de criteria en/of de aanbestedingsprocedure tijdig kenbaar moeten maken en dat zij met de indiening van hun inschrijving geacht worden te hebben ingestemd met de gehanteerde eisen, criteria en aanbestedingsprocedure.